Własna orientacja. Czy zmiana w przepisach wymusi jej udowadanianie?

Posiadanie danej cechy

Kampania Przeciw Homofobii ostrzega, iż proponowane zmiany w kodeksie karnym ograniczają ochronę osób LGBT przed przestępstwami z nienawiści. Pierwotnie zakładano, iż krzywdę można udowodnić niezależnie od tego, czy ofiara faktycznie posiadała daną cechę, czy tylko była tak postrzegana przez sprawcę. Jednak zmiany wprowadzone przez sejmową komisję wymagają, aby poszkodowany udowodnił, iż rzeczywiście ma cechę, która była powodem ataku.

Przestępstwa z nienawiści dotyczą m.in. narodowości, wyznania, niepełnosprawności, wieku, płci czy orientacji seksualnej, a wcześniej zdarzało się, iż ofiary były atakowane na podstawie błędnych założeń sprawców.

Projekt nowelizacji Kodeksu karnego, skierowany do pierwszego czytania w grudniu ubiegłego roku, przewidywał, iż ochrona przed przestępstwami z nienawiści obejmie każdą osobę pokrzywdzoną, niezależnie od tego, czy faktycznie posiadała daną cechę, czy tylko była tak postrzegana przez sprawcę.

Jednak podczas prac w komisji nadzwyczajnej ds. zmian w kodyfikacjach zmieniono sformułowanie w projekcie – zamiast „z powodu jej przynależności” wprowadzono „w związku z jej przynależnością”. Kampania Przeciw Homofobii zwraca uwagę, iż choć zmiana wydaje się subtelna, w praktyce oznacza konieczność udowodnienia przez ofiarę, iż rzeczywiście posiada cechę, z której powodu została zaatakowana.

Wcześniejsze wątpliwości RPO

Kwestie legislacyjne związane z nowelizacją kodeksu karnego tak, aby wzmacniał on ochronę przed dyskryminacją, podejmowane są już od listopada poprzedniego roku. Zanim projekt ostatecznie przybrał taką formę jak obecna, znalazł się pod lupą RPO.

Zmiana w kodeksie dotyczy art. 119 § 1 i art. 257 k.k., gdzie zamiast „z powodu jej przynależności” planowano wprowadzić zwrot „w związku z przynależnością”, bez sprecyzowania, czyją przynależność ma na myśli przepis.

Krytycy, w tym Rzecznik Praw Obywatelskich, ostrzegali, iż nowa wersja mogłaby objąć ochroną także osoby nieposiadające cech dyskryminowanych grup, np. działaczy na ich rzecz. Budzi to wątpliwości w kontekście unijnych regulacji przeciwko tłumieniu krytyki (SLAPP).

Dr hab. Mikołaj Małecki z UJ zwrócił z kolei uwagę, iż brak zaimka „jej” może prowadzić do paradoksów, gdzie sprawca atakujący kogoś np. w związku z własną religią lub niepełnosprawnością mógłby zostać uznany za winnego przestępstwa z nienawiści.

Kontrowersje, których nie ma?

Zdaniem aktywisty LGBT Barta Staszewskiego:

Nowa poprawka do projektu ustawy o mowie nienawiści może wysadzić w powietrze ochronę grup dyskryminowanych. Zmiana, która nagle pojawiła się w projekcie może spowodować, iż osoby LGBT będą musiały udowadniać swoją orientację a Żydzi swój judaizm. Czemu ma służyć ta wrzutka?

I rzeczywiście, o ile łatwo jest udowodnić na przykład niepełnosprawnemu, iż rzeczywiście jest inwalidą, o tyle nie bardzo wiadomo, w jaki sposób osoba homoseksualna miałaby udowodnić swoją orientację. Zasadniczo jednak to dotyczy choćby osoby wyznającej daną wiarę, bo nie musi się ona wiązać z żadnym fizycznym dowodem przynależności do jakiegoś kościoła.

Z drugiej strony zdanie RPO także brzmi sensownie i poprzedni projekt znacznie rozszerzał katalog potencjalnych pokrzywdzonych, choć niekoniecznie posiadali oni adekwatne mniejszościom cechy.