Kiedy spór o treść SWZ ma największe szanse na pozytywne zakończenie?

Bezspornie, „wszelkie niejasności SWZ należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Jest to zasada doskonale znana zarówno wykonawcom, jak i zamawiającym. Najczęściej jednak spór nie dotyczy tego, jak traktować niejasne fragmenty SWZ, ale czy dany fragment SWZ należy kwalifikować jako dyskusyjny. o ile ten spór trafi do KIO, to Izba rozstrzygnie, czy wykonawca ma rację powołując się na niejasności SWZ, czy też dany fragment jest klarowny, a wykonawca spóźnił się z kwestionowaniem zapisów SWZ. Dla zamawiającego będzie to podważanie przez wykonawcę negatywnej oceny własnej oferty pod płaszczykiem niejasnego SWZ. Dla wykonawcy będzie to spór o zaniechanie szerokiej wykładni SWZ, z uwagi na niejasności jej treści, które pojawiły się po terminie składania ofert. Jak zatem skutecznie weryfikować SWZ, aby nie spóźnić się z zarzutem niejasnego SWZ?

Niejasności SWZ na korzyść wykonawcy

Jedną z utrwalonych zasad procedowania w zakresie wyboru wykonawcy zamówienia publicznego jest uznanie, iż to zamawiający odpowiada za jasne, niesprzeczne i wyczerpujące sformułowanie SWZ. o ile wykładnia autentyczna, dokonana przez zamawiającego, stanowi tylko jeden z co najmniej dwóch sposobów interpretowania spornej treści SWZ, to wówczas wykonawca nie może być obarczany niedoskonałościami SWZ. Powyższa zasada obowiązuje w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od wielu lat, ale uzyskała szczególny status po orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w polskiej sprawie oraz orzeczeniu Sądu Najwyższego.

I tak, w orzeczeniu z 13 lipca 2017 r. (sprawa C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, „art. 2 dyrektywy 2004/18/WE, zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej” (vide: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62017CO0035_INF%27 oraz https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0019/35227/C-35_17-Saferoad-Grawil-et-Saferoad-Kabex.pdf).

Zamawiający coraz bardziej otwarcie analizują propozycje wykonawców, często wyważając interesy obu stron i rezygnując z regulacji, które są nadmiernie uciążliwe dla wykonawców

To właśnie to orzeczenie jest powoływane w przypadku wykazywania, iż sankcja najdalej idąca – jaką jest odrzucenie oferty czy wykluczenie wykonawcy – może być stosowana wyłącznie wówczas, gdy wynika z przepisów prawa lub postanowień SWZ. Przy czym, możliwość dowolnego wykładania treści SWZ byłaby traktowana jako naruszenie pryncypalnych zasad reżimu zamówień publicznych, tj. równego traktowania, uczciwej konkurencji, a także przejrzystości.

Drugim niezwykle istotnym orzeczeniem jest wyrok Sądu Najwyższego z 04 lipca 2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18, w którym Sąd Najwyższy orzekł: „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, o ile dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora dokumentacji”.

Jedną z utrwalonych zasad procedowania w zakresie wyboru wykonawcy zamówienia publicznego jest uznanie, iż to zamawiający odpowiada za jasne, niesprzeczne i wyczerpujące sformułowanie SWZ

Co jasne dla jednego, to zawiłe dla drugiego

W praktyce proste zasady nie zawsze łatwo się stosuje. W szczególności w sytuacji, gdy dla zamawiającego jego żądanie jest jasne, zaś wykonawca wykazuje, iż był uprawniony rozumieć je inaczej. W takim przypadku, zamawiający – już na etapie oceny ofert – nie uwzględni omawianej zasady, jako niemającej zastosowania w realiach danej sprawy. Zaś wykonawca, jako podmiot obciążony negatywnymi konsekwencjami odmiennego zrozumienia SWZ, będzie szukał ochrony w Krajowej Izbie Odwoławczej. najważniejsze będzie zatem ustalenie, czy odmienne zrozumienie SWZ stanowi nadinterpretację wykonawcy, czy też obiektywnie należy stwierdzić, iż dana wykładnia powinna mieścić się w szerokim zrozumieniu treści SWZ, a tym samym oferta wykonawcy powinna była zostać oceniona pozytywnie.

Warto wszelkie wątpliwości dot. SWZ wyjaśniać nie tylko w trybie pytań kierowanych do zamawiającego, ale przede wszystkim kwestionować SWZ, kierując odwołania do KIO. Lepiej bowiem z góry założyć, iż brzmienie SWZ jest niekorzystne dla wykonawcy i przedstawiać w KIO argumenty za zmianą SWZ w sposób, który uwzględniałby interes wykonawcy, niż już po negatywnej ocenie oferty wykazywać w KIO, iż SWZ dopuszczał szeroką wykładnię.

Kluczowe będzie ustalenie, czy odmienne zrozumienie SWZ stanowi nadinterpretację wykonawcy, czy też obiektywnie należy stwierdzić, iż dana wykładnia powinna mieścić się w szerokim zrozumieniu treści SWZ, a tym samym oferta wykonawcy powinna była zostać oceniona pozytywnie

Jak wykładać SWZ – wykładnia według metody kombinowanej

Przykładem sprawy, gdzie kwestionowanie SWZ było spóźnione, gdyż nastąpiło dopiero po negatywnej ocenie oferty, jest sprawa o sygn. akt XXIII Zs 16/21. W sprawie tej Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 11 maja 2021 r., w pełni podzielił stanowisko Izby w zakresie sposobu wykładni SWZ (przetarg dot. usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o.): „Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż mamy tu do czynienia z niejasnością treści dokumentów, które to niejasności winny być interpretowane na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby, zarówno zadane pytanie, jak i udzielona odpowiedź nie pozostawiały wątpliwości co do ich interpretacji. o ile intencją wykonawcy, który zadał pytanie, było wyjaśnienie wątpliwości co do wszystkich Ekspertów kluczowych, to stwierdzić należy, iż intencja ta nie została w sposób poprawny wyrażona. (…)
Sąd Okręgowy w pełni aprobuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej co do poszczególnych zarzutów poniesionych w odwołaniu i powtórzonych w skardze. Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela także ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. (…) W ocenie Sądu Okręgowego w szczególności nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut skarżącego odnośnie do dokonania przez Krajową Izbę Odwoławczą błędnej interpretacji rozdziału XVIII ust. 6 SIWZ w kontekście udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 5. (…)
W tym zakresie wskazania wymaga, iż trafnie wskazywał skarżący, iż zapisy SIWZ podlegają wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c. Wykładnia oświadczeń woli w świetle art. 65 § 1 i 2 k.c. oparta jest na tzw. metodzie kombinowanej. W pierwszej fazie procesu wykładni ustala się sens oświadczenia woli na podstawie rzeczywistego znaczenia nadawanego oświadczeniu przez obie strony (sens oświadczenia zgodny z rzeczywistą wolą stron). o ile brak jest w tym zakresie zgodnego rozumienia stron, należy odwołać się do metody obiektywnej, wedle której adekwatny sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli zgodnie z tym, jak adresat oświadczenia sens ten rozumiał i rozumieć powinien; decydujący jest więc normatywny punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2018 r., I CSK 225/17, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2018 r., IV CSK 106/17). Wbrew jednak twierdzeniom skargi, dokonana przez Izbę wykładnia SIWZ uwzględnia powyższe kryteria, poprzestając słusznie na ustaleniu sensu oświadczenia woli na podstawie rzeczywistego znaczenia nadawanego oświadczeniu przez zamawiającego”.

Powyższe orzeczenie wskazuje, iż subiektywna ocena treści SWZ, dokonana przez wykonawcę, może nie pokrywać się z powszechnym zrozumieniem oświadczenia, które stanowi punkt odniesienia, przy ocenie oferty wykonawcy. Tym samym, ryzyko niewłaściwego zrozumienia SWZ obciąża wykonawcę. Nie można bowiem powoływać się na odmienne zrozumienie niż to wynikające z należycie zastosowanej kombinowanej metody wykładni oświadczenia woli. Mało tego, jak wskazuje wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3190/20 (którego dotyczy cytowane powyżej orzeczenie XXIII Zs 16/21), choćby o ile wykonawca zwróci się z zapytaniem do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, ale z treści zapytania nie wynika, jakie zrozumienie SWZ przyświecało wykonawcy, to wówczas pytanie i odpowiedź nie mogą stanowić podstawy do twierdzenia, iż szerokie zrozumienie SWZ zostało przez zamawiającego potwierdzone.

Sankcja najdalej idąca – jaką jest odrzucenie oferty czy wykluczenie wykonawcy – może być stosowana wyłącznie wówczas, gdy wynika z przepisów prawa lub postanowień SWZ

Odwołanie na treść SWZ – warto!

Drugim przykładem orzeczenia, gdzie SWZ była kwestionowana, jest postanowienie z dnia 12 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 3272/22, KIO 3274/22, KIO 3277/22. Była to sprawa dot. Budowy Międzynarodowego Centrum Muzyki w Żelazowej Woli, w której SWZ kwestionowało pięciu wykonawców, ostatecznie, po cofniętych odwołaniach, izba umorzyła postępowanie w zakresie trzech postępowań. Tę sprawę warto traktować jako wzorcową, z uwagi na wyjątkowy koncyliacyjny skład KIO, który zachęcał strony, aby wypracowały ostateczną treść SWZ w sposób ugodowy. I tak, już po otwarciu rozprawy, Izba dawała czas zamawiającemu, aby analizował zarzuty – zarządzała przerwy w czasie trwania rozprawy, w których toczyły się rozmowy (gdzie biznes przekazywał swoje zastrzeżenia, wynikające z know-how, którego zamawiający nie ma), odraczała rozprawę na kolejne posiedzenia, pomiędzy którymi były publikowane kolejne zmiany treści SWZ. Słowem, Izba pozwoliła zamawiającemu i wykonawcom na partnerskie rozmowy. Ostatecznie, wprowadzone zmiany były na tyle dla wykonawców satysfakcjonujące, iż poniechali oni podtrzymywania nieuwzględnionych zarzutów, zaś samo postępowanie zostało umorzone.

Choć sprawa sygn. akt: KIO 3272/22, KIO 3274/22, KIO 3277/22 jest wyjątkowa, to jednak należy podkreślić, iż standardem zamówień publicznych jest uwzględnianie co najmniej części zarzutów dotyczących SWZ. Zamawiający coraz bardziej otwarcie analizują propozycje wykonawców, często wyważając interesy obu stron i rezygnując z regulacji, które są nadmiernie uciążliwe dla wykonawców (z dużym sukcesem kwestionowane są w szczególności postanowienia wzoru umowy, które najczęściej kwestionuje się w bardzo szerokim zakresie). Następczo, już po uwzględnieniu części zarzutów (uwzględnienie całości zarzutów jest jednak rzadkością) wykonawcy ważą, czy w ich interesie leży dalsze popieranie pozostałych zarzutów czy też cofają je, a postępowanie ulega umorzeniu. Niezwykle często postępowania na treść SWZ są umarzane jeszcze przed otwarciem rozprawy, z uwagi na uzyskanie przez strony konsensusu, w zakresie treści SWZ. Zatem, warto rzetelnie analizować z jednej strony treść SWZ, z drugi własny potencjał, w celu weryfikacji, czy dane zamówienie jest w zasięgu wykonawcy, czy też należy w KIO dochodzić zmiany treści SWZ. Większe bowiem szanse na uwzględnienie forsowanego przez wykonawcę zrozumienia SWZ występują na etapie kwestionowania SWZ, niż po negatywnej ocenie oferty. Wówczas bowiem może okazać się, iż to nie treść SWZ jest niejasna, ale subiektywne zrozumienie danego warunku jest wadliwe.